ראשי פירסומים בית המשפט הכשיר הצעה במכרז, על אף אי התאמה בערבות בנקאית שצורפה אליה

בית המשפט הכשיר הצעה במכרז, על אף אי התאמה בערבות בנקאית שצורפה אליה

בפסק-דין תקדימי וייחודי שניתן ביום 12.9.21 על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט אלכסנדר רון), קיבל בית המשפט עתירה מנהלית שהגישה חברת טרגט קול בע"מ, באמצעות מחלקת הליטיגציה במשרדנו, כנגד החלטת וועדת המכרזים לפסול על הסף את הצעתה במסגרת מכרז פומבי להקמת תשתית ומתן שירותי תמיכה טלפונית לעובדי המדינה בנושאי שכר, תנאי שירות וגמלאות (עת"מ 4036-07-21 טרגט קול נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי).

לאור המלצת בית המשפט בדיון שהתקיים בעתירה, הודיעה המדינה כי היא חוזרת בה מההחלטה לפסול על הסף את הצעת העותרת בשל אי התאמה שנפלה בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה.

ואולם בית המשפט לא הסתפק בכך וקבע בפסק דינו, כי כאשר מוגשת ערבות בנקאית הלוקה בכך שהיא מוסיפה על דרישות המכרז ("ערבות מיטיבה"), על פני הדברים יש קושי לטעון לפגיעה בעקרון השוויון שבין המציעים.

רקע – פגם בערבות מיטיבה המוגשת במסגרת מכרז

פסקי הדין הניתנים בישראל נוקטים מאז ומתמיד בגישה פורמליסטית מחמירה בעת בחינת העמידה בדרישת עורך המכרז להפקדת ערבות בנקאית. הפסיקה אימצה גישה דווקנית המכונה "כלל ההתאמה המלאה", ולפיה, ככלל, כל חריגה מנוסח הערבות שהתבקש על ידי עורך המכרז תביא לפסילת ההצעה בכללותה. ביסוד גישה זו עמדה ההבנה, כי לערבות הבנקאית ישנה משמעות כספית ניכרת וככזו היא מהווה עניין מהותי בהליכי המכרז, וכל ויתור לגביה יעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים ויפגע בעקרון השוויון שבין המציעים, שהינו עקרון-על בדיני המכרזים. גישה זו נועדה לתמרץ את המציעים להקפיד על דרישות הערבות, קלה כבחמורה, ולהסתייע בייעוץ מתאים, ובכך לצמצם את היקף ההתדיינויות המשפטיות.

בפסיקה נדונה השאלה, אם יש להחיל את "כלל ההתאמה המלאה" גם על ערבות שהפגם שנפל בה מיטיב עם עורך המכרז ופועל לרעתו של המציע שהגיש אותה (ערבות מיטיבה). ערבות מיטיבה היא, למשל, ערבות בסכום שהוא גבוה יותר מהסכום שנדרש במכרז או ערבות שתוקפה הוא ארוך יותר מהדרוש. בהלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב) נקבע כי דינו של פגם בערבות מיטיבה זהה לדינו של פגם בערבות מרעה ובשני המקרים יש לפסול את ההצעה שהוגשה במכרז.

בשנים האחרונות החלו בתי המשפט להרהר אחר נכונות ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון לעניין ערבות מיטיבה. כך לדוגמא, נפסק כי אם הפגם שנפל בערבות מיטיבה הינו תוצאה של ניסוח קלוקל של עורך המכרז באשר לתנאי הערבות הבנקאית או אי בהירות בתנאי המכרז, עשוי הדבר להכשיר את הערבות. במקרה אחר נקבע, כי אין לפסול את ההצעה אם מדובר באי-התאמה זניחה שנפלה בתום לב ולא העניקה יתרון לאותו מציע. עם זאת, בפסקי דין אלה לא התמודדו בתי המשפט עם השאלה העקרונית אם יש בערבות מיטיבה, כשלעצמה, כדי להעניק יתרון למציע ולפגוע בעקרון השוויון שבין המציעים.

פסק הדין בעניין חברת טרגט קול

במכרז שבו השתתפה חברת טרגט קול נקבע, כי על המציעים לצרף להצעתם ערבות בנקאית המוצמדת למדד חודש דצמבר 2020. טרגט קול הגישה ערבות שהוצמדה למדד החודש העוקב, ינואר 2021. מדד המחירים לצרכן בחודש ינואר 2021 ירד בשיעור של 0.1%, ועל כן הערבות של טרגט קול הייתה בפועל בסכום גבוה יותר מזה שנדרש על פי תנאי המכרז. מדובר, אפוא, בערבות מיטיבה. וועדת המכרזים של משרד האוצר דבקה בגישה הפורמליסטית הידועה זה מכבר ופסלה על הסף את הצעתה של טרגט קול.

בפסק הדין, כאמור, ביטל בית המשפט את החלטת וועדת המכרזים וקבע כי הערבות של טרגט קול עומדת בתנאי המכרז. חשיבותו של פסק הדין היא בכך שבית המשפט הוסיף קביעה עקרונית, לפיה על פניו אם יש פגם בערבות, המיטיב עם עורך המכרז, יש קושי לטעון לפגיעה בשוויון שבין המציעים. פסק הדין מהווה נדבך חשוב בצמצום ההלכה המחמירה בנושא הערבויות במכרזים בכלל, ובערבויות מיטיבות בפרט.

*האמור לעיל ניתן כמידע כללי בלבד, ואין להסתמך עליו בכל מקרה פרטני ללא ייעוץ משפטי נוסף.
*בכל שאלה או הבהרה בקשר לאמור או בכל מקרה שיש צורך בייעוץ פרטני, אנא אל תהססו ליצור קשר עם מחלקת הליטיגציה במשרדנו.